案情简介

　　承业律师的当事人：上诉人廖星某

　　廖星某是重庆某供销社职工，2006年该供销社在区供销联合社的组织下，拟改制，但最终改制没有完成，整个改制过程，有区政府会议纪要的认可。在2010年底，该供销社所在地址动迁。至今，该供销社工商登记依然存在。2010年，供销社用部分动迁款为员工补缴了从1992年-2006年的社保。

　　2016年9月，因疾病缠身，也到了退休年龄，廖星某找到供销社办理病退手续，在供销社的要求下，签订解除劳动合同证明书，证明书上解除时间倒签为2006年12月31日。

　　现在，因为单位没有为廖星某缴纳社保到法定期限，个人也无法补缴，故廖星某至今无法办理退休，没有医保，所有看病都是自费。廖星某通过仲裁和一审，都被判：由于是政府主导和干预的改制，不属于仲裁和法院受案范围，而驳回。于是，廖星某找到承业律师，希望陈律师能为他代理二审。

　　争议焦点

　　1、本案是不是政府主导的改制？

　　2、本案法院该不该受理？

　　3、倒签解除劳动关系协议，可不可以？

　　4、用人单位的过错在哪里？可以用政府主导的改制掩盖过去吗？

　　承业律师二审代理意见

　　承业律师代表上诉人廖星某发表如下代理意见（该代理意见与上诉书不一致处，以本代理意见为准）：

　　一、一审裁定“XX供销社改制有政府主导、政府干预的因素，不属于人民法院受理的平等民事主体之间的劳动纠纷”是错误的，是把政府重视、关心，误读为“政府主导，政府干预”。我们认为本案应属于平等民事主体之间的劳动纠纷。理由如下：

　　（一）最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条：政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但本案中，XX供销社是集体所有制企业，不是国有资产，即使是政府主导，也不符合不予受理的规定。

　　（二）本案一审原告提交的有关人民政府关于周某等信访事项的答复意见复印件（对这二份信访答复，上诉人不予认可，要求撤回，下文再述），其内容来源实际和重*供销联合社给某副市长的信访回复一样，与原始政府会议纪要内容不符。重*供销联合社给政府的回复中故意搞混视听，混淆概念，特意强调当时XX供销社改制依据的政府文件，和市领导给予重视和支持的情况，这并不能直接证明政府主导了该改制，它依然还是一个企业自主改制。企业自主改制当然也可以有政府的指导文件作为依据，也可以得到领导的支持和关心。我们再次强调，政府主管部门只有对国有资产进行改制时，发生的民事纠纷人民法院才不予受理。对于非国有资产的集体所有制企业改制，政府不会主导，都是全体职工主导。但本案中重*供销联合社借改制侵害了XX供销社职工作为劳动者的合法权益，实际改制没有按照它和政府汇报的情况执行，没有走法定程序，完成改制。

　　（三）仔细分析二份《会议纪要》、《重*供销社改制工作汇报》，恰可证明XX供销社不是政府主导改制，政府重视，不等于主导和干预。

　　1、2011年1月24日《区长办公会议纪要》不能证明政府主导改制，恰恰证明该改制是自主改制。

　　（1）2011年1月24日区长办公会议纪要，从内容来看，是区长会议听取了重*供销联合社主任关于XX供销社改制的汇报，要求他们按照有关文件政策做好企业改制，可实行民营或股份制经营等内容。这正说明政府没有主导改制，否则就应直接确定改制方向，给与正式的批复文件，而只能说明政府关心该改制，希望改制依法依规进行。事实上，最后，XX供销社的改制也没有按照政府建议的民营或股份制进行，现在还是集体所有制，这恰证明政府没有主导改制。

　　（2）该会议纪要第三条“改制时间定为2006年底，工龄补偿金为364元”也不是该区长办公会议决定的，而是重*供销联合社在改制方案中定的（见《重*供销社改制工作汇报》第5页和第8页）。区长办公会议纪要是内部的、不对外的文件，它只是对参会人在会议上发表内容的记录，不是对外的、公开的政府决定。

　　（3）2011年1月24日区长办公会议纪要事实上是因为有职工信访，政府关心XX供销社的改制问题，而听取重*供销联合社汇报后的会议记录，被重*供销联合社拿了鸡毛当令箭，在《解除劳动合同证明书》和给政府的各种信访回复中到处使用，把会议纪要写成是政府决定。把锅甩给区政府。

　　2、《重*供销社改制工作汇报》第8页“改制方案经职工代表大会通过，报区供销系统改制工作领导小组审批，由区供销社组织实施”。我们现在没有看到，最后职工代表大会有没有通过该方案，但工作汇报中的内容证明改制是职代会行使的权力，不是政府主导。

　　（四）据此，我们要求撤回《重*人民政府关于周某等信访事项的复查处理意见》复印件和《政府关于周某等信访事项复核答复意见》复印件，不作为本案证据，因为其与其引用的政府会议纪要内容完全不符。具体理由如下：

　　答复复印件与其引用的原文件不符。其一再强调“改制得到政府重视、改制的时间和补偿标准是政府决定的”。见《重*人民政府关于周某等信访事项的复查处理意见》复印件第2页第2段最后三行“2006年5月10日上报区政府常务会议讨论，经区政府常务会研究通过，决定改制时间定2006年底，经济补偿金标准定为364元/年”。但《2006年5月10日区政府常务会议纪要》中，关于改制的问题只有一段话，见该《会议纪要》第2页第5项，会议只是听取了区供销社主任的改制工作情况汇报，从总体上给与支持，没有任何《处理意见》中写的：改制时间和经济补偿金标准是政府决定的文字。该《会议纪要》也是内部文件，不是政府决定，只能说明政府支持改制、重视改制，并不能说明政府主导改制、干预改制，通篇看不出政府有决定权。《政府关于周某等信访事项复核答复意见》复印件中也把供销社自己定的改制时间和金额误认为是政府常务会议决定的。我们应查看其引用的《会议纪要》原文，原文不是这个意思。上述二份信访回复复印件，从内容可以看出，都是根据重*供销联合社提供的回复给与的回复，这二个信访回复不是给上诉人的，上诉人也从未看到过，真实性存疑，一审代理律师未经过上诉人（原告）认可提交，侵害了原告的利益，现要求撤回。

　　（五）目前，我们没有找到、被告也没有提供可以直接证明当时政府主导或参与XX供销社改制的公开的政府文件。2005年36号文等文件，是政府关于深化国有企业改革的政策意见，供销系统企业改革参照执行。它的主要内容是完善职工的安置问题。政府担心有的企业在改制中侵犯职工的合法权益，所以，进行了规范。重*供销联合社恰恰违反了该政策意见，侵害了职工的合法权益。不能说，因为政府对改制出台了要求，所有的改制就是政府主导的，让政府来承担责任。

　　总之，我们认为本案中XX供销社的改制是职工为主导的集体所有制企业的改制，在当时困难情况下，政府给予了很大的关心，但这不是政府主导和干预的改制，而属于企业自主改制，人民法院应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条之规定，予以受理。

　　二、XX供销社和重*供销联合社侵犯的是上诉人的法定权利，与企业是否改制、与是否政府主导无关，是法院受案范围。理由如下：

　　（一）上诉人并不知晓2006年底的改制，更不可能对改制有认可或不认可的态度。裁定书第三页最后第二段：“经审理查明，原告对改制不予认可，一直未签订相关手续”是完全错误的认定。其所依据的证据也是重*供销联合社在各种信访回复中的一面之词。事实情况是：XX供销社效益一直不好，在2010年动迁前都没有给员工缴纳社保，在动迁后用动迁款开始为员工补缴社保，所以在2016年9月20日签订《解除劳动合同证明书》之前，上诉人一直认为供销社在用动迁款为职工缴纳社保。上诉人之所以这样认为有法律的依据：集体所有制企业土地出让款应当首先支付职工工资和社会保险金。上诉人从未收到被上诉人的任何解除劳动关系的通知。2016年9月20日也是上诉人为了办病退主动去找的被上诉人。

　　（二）在2016年9月20日，被上诉人和上诉人签订《解除劳动合同证明书》，却把解除劳动关系时间倒签为2006年12月31日，我们认为，解除劳动合同的时间决不能倒签，因为这涉及到解除后的档案转移、失业登记或社会保险手续转移等事关劳动者切身利益的事项。无论是现在的《劳动合同法》还是2006年时遵照的劳动部的文件规章，都规定用人单位应当在解除或终止劳动合同后及时为劳动者办理相关退工手续，并支付经济补偿。XX供销社既不按实际日期签订解除劳动合同证明书，又没有在2006年及时通知上诉人办理相关手续，至今也没有支付给上诉人经济补偿金，被上诉人是在这个问题上严重违反劳动法，严重侵犯了劳动者的合法权益。这和企业改制没有关系。即使是政府主导的改制，涉及支付劳动报酬、未缴社保的赔偿等涉及劳动者根本的法定权利的案由，法院不认为是改制引起的，都是受理的。相关判例附后。

　　（三）因用人单位严重违法劳动法造成了上诉人廖星某的损害后果为：2007年至今没有缴纳社保，按现在政策个人又不能补缴，因此至今不能办理退休手续，无法拿到退休金，看病的医疗费都是自费，无法报销。根据《劳动合同法》第八十九条之规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。故用人单位应为上诉人补缴至退休前的社会保险金和报销医疗费等损失。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

　　（四）因上诉人的《解除劳动合同证明书》是在重*供销联合社签署，档案也一直在联合社，在《解除劳动合同证明书》上签字的是联合社的法定代表人李某，该《证明书》也有重*供销联合社盖章，动迁款的处置也是由联合社负责的，故作为共同侵权人，重*供销联合社和XX供销社应对上诉人的损失承担连带责任。

　　综上，本案是属于法院应当受理的平等主体间的民事劳动纠纷，一审裁定认定事实不清，适用法律错误，对本案依法审理，维护劳动者法定权益。